A partir de las reformas constitucionales de junio de 2011 se estableció que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Asimismo, se postuló un deber que no es menor, aunque en apariencia lo sea: todas las autoridades del país tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Lo anterior viene a cuento por el precedente judicial que ahora comento. En febrero de 2015 (un viernes 13) se publicó en el Semanario Judicial de la Federación (órgano de difusión del Poder Judicial) una tesis aislada de jurisprudencia en relación con la Ley del Notariado del Estado de Puebla. Dicha jurisprudencia sostiene que los notarios poblanos realizan actos de autoridad para efectos del amparo (o sea, que pueden ser llevados a juicio de amparo) y que, consecuentemente, los notarios están impedidos para dar fe de actos o hechos que sean violatorios de los derechos humanos (Tesis VI.1o.A.34 K 10a.).
Ante lo anterior es posible, al menos, hacer dos comentarios. Uno, se trata de una tesis aislada y particular para el caso de Puebla. La ley de dicha entidad fue reformada en 2013 y prevé expresamente dicho impedimento para los fedatarios. Dos, el impedimento queda contenido en una declaración general en la que es posible subsumir una gran variedad de situaciones particulares, frente a las que los notarios debemos calificar los hechos para no violar los derechos humanos de las partes, de los comparecientes, de los otorgantes. Una tarea compleja, pero viable y estimulante.
A guisa de ejemplo, certificar el contenido de un correo electrónico obtenido violando la intimidad de quien tiene el derecho sobre la cuenta de correo, sería una violación al derecho humano referido e imposibilitaría a los notarios para dar fe de ello. Similarmente, a la misma conclusión se arriba con la incorporación en los contratos de determinadas cláusulas que, sobre uno de los contratantes imponen restricciones, por ejemplo a su libertad de asociación —asociarse o no hacerlo.
En relación con el resto de entidades federativas cuyas leyes del notariado no mencionan nada en relación con los derechos humanos, me parece que, sin mucho esfuerzo interpretativo, se puede concluir que no es necesario que las leyes de todas y cada una de las entidades federativas lo prevean, puesto que la fuente directa es la Constitución. De lo contrario, en algunos Estados los ciudadanos recibirían servicios notariales de “calidad humana” distinta. Sin espacio de duda, los notarios debemos velar por el respeto de los derechos humanos, junto con otros deberes que tenemos con miras a respetar la legalidad.
Enlazado con el tema de la legalidad, merece la pena referirnos a un principio elemental: los notarios estamos obligados a actuar sólo y cuando un interesado nos lo pida (principio de rogación). En el supuesto de actos bilaterales (contratos), ambas partes deben solicitar y consentir al notario elegido, y para poder controlar la legalidad (juicio de legalidad) del acto o hecho que se instrumentará, además de vigilar el respeto de los derechos humanos debemos ser imparciales. La imparcialidad es inicio y fin del acto notarial.
Así como la presencia física y simultánea de compareciente y notario es consustancial al otorgamiento de la voluntad para celebrar un contrato, constituir una sociedad, hacer un testamento, etcétera, los notarios debemos —sin menguar la imparcialidad— ajustar la igualdad material de las partes que acuden a nuestras notarías, brindando asistencia especial a quienes tienen alguna vulnerabilidad (educación, clase social, edad, salud) y percibamos algún tipo de asimetría.
Dicha asimetría se presume siempre, tratándose de contratos entre empresas y consumidores, porque la Constitución y la ley así lo establecen. Para ejemplificar, ante un contrato que contenga cláusulas abusivas hacia el consumidor, los notarios deberíamos, primero, identificarlas para explicar sus alcances y, posteriormente, extraerlas del texto definitivo. En caso de que una de las partes, aun así, la pretenda conservar, no deberíamos autorizar su protocolización. Quizá una posición menos enérgica sugeriría incluirlas previas advertencias a las partes, lo que me parece a todas luces insuficiente.
Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, aunque estén en un contrato. Sin embargo, para eliminarlas es necesario obtener una sentencia judicial, con los costos privados y públicos que ello implica. Los derechos derivados de las leyes del consumidor son irrenunciables, aunque se renuncien en apariencia. No debemos los notarios colaborar en la creación de apariencias jurídicas que no lo son.
Siempre, los notarios debemos explicar, de manera clara, a los consumidores en aquel contrato, respecto del alcance de las cláusulas y, en general, de los actos jurídicos. La violación de los derechos de los consumidores en las escrituras públicas implica una transgresión, no sólo de la legalidad, sino de sus derechos humanos. ¿Notaría abierta, juzgado cerrado?
Debemos, los notarios, auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas y ser aliados de los más vulnerables para disminuir las asimetrías informativas y las imposiciones unilaterales por parte de los más fuertes. Recordemos que algunos cuentan con la asesoría de los mejores abogados, entrenados en las mejores universidades de México y del mundo, mientras que otros lamentablemente sólo tienen acceso a abogados sin experiencia y con pobre formación.
Por ello, nuestra labor reviste especial importancia. Los notarios debemos atender con imparcialidad los asuntos que se nos encomienden y asesorar a los interesados respecto de los alcances y el valor de los contratos que celebren. Esa actuación imparcial y ese deber de asesorar configuran el consentimiento informado, sin el cual no se debe autorizar una escritura o acta notarial.
El Tribunal Constitucional español, en su clásica sentencia 207/1999 de 11 de noviembre, sostuvo que “la función pública notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público y cabe afirmar por ello que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público”.
Como referí antes, la labor del notario comienza cuando alguien nos solicita el servicio (rogación). Aquí surge un derecho humano que, dicho sea de paso, merece la pena destacar: el derecho a libre elección del notario. Así, resulta que las leyes del notariado, aunque no lo hagan de manera expresa, buscan que los notarios se abstengan “de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o infringiendo las exigencias de la buena fe contractual”, como lo dice textualmente el Reglamento Notarial de España.
Como bien afirma el ilustre notario valenciano, don Joaquín Borell (Derecho Notarial, Tirant Lo Blanch, 2011, Valencia), “si no ha mediado rogación la persona que ejerce el cargo de notario no inviste a los textos que escribe ni a la narración de sus percepciones de los efectos legitimadores, probatorios y demás inherentes a la fe pública”.
Por ello, los notarios debemos cercioramos de que todas las partes en un contrato acudieron ante nosotros de manera libre y voluntaria, sin imposición de por medio. Si no nos escogieron, se pone en riesgo, además del equilibrio contractual —que tiende a evitar abusos de posición dominante de una de las partes sobre, tradicionalmente, la más débil— nuestra función, sobre todo en una economía de mercado que, dentro del marco constitucional, pretende que los notarios seamos garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica.
Siguiendo y parafraseando a Von Ihering, ilustre jurista alemán, de la escuela de la Sociología del Derecho, la conquista de la legalidad sólo se logrará si los notarios nos mantenemos en “estado de vigilancia permanente”.
